У вас есть вопрос о нарушенных правах? Задайте его юристу. Это бесплатно.
Налоговые инспекторы очень внимательно относятся к фирмам,
работающим с сотрудниками на "удаленке". Труд вне офиса кажется
ревизорам неправильным. Нередко дом дистанционного специалиста и вовсе
признается обособленным подразделением организации. В каких случаях налоговики
могут принять такое решение, рассказала Елена Кашпорова, генеральный директор
компании "ЮрАудит".
По мере развития электронных коммуникаций все более
популярным становится дистанционный труд. В первую очередь это связано с тем,
что для целого ряда профессий основным инструментом работы стал компьютер,
подключенный к Интернету. Переводчики, журналисты, дизайнеры, программисты, системные
администраторы, а также представители других специальностей могут работать, не
выходя из дома, а результаты своего труда пересылать в офис по электронной
почте.
Но несмотря на то, что работников, занятых удаленно,
становится все больше, законодательно этот труд урегулирован недостаточно.
Руководителям до сих пор приходится опираться на гл. 43 ТК и Положение об
условиях труда надомников, утвержденное Постановлением Госкомтруда СССР,
Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. N 275/17-99. Эти документы серьезно устарели, но пока приходится
руководствоваться ими. Недавно Госдума одобрила законопроект о дистанционной
работе, но до его введения еще далеко. И, к сожалению, он не устраняет
некоторые противоречия, возникающие при работе с фрилансерами. К примеру, один
из наиболее болезненных для компании вопросов состоит в том, открывать ли
обособленное подразделение (ОП) там, где проживает дистанционный сотрудник.
Попробуем разобраться в этой проблеме.
Встать на учет
В соответствии со ст. 310 ТК надомниками считаются лица,
заключившие трудовой договор о выполнении работы по месту своего проживания с
использованием инструментов и механизмов, выделенных нанимателем либо
приобретенных за свой счет. На таких специалистов распространяется действие
трудового законодательства и иных законодательных актов.
Определение обособленного подразделения приведено в п. 2 ст.
11 НК. Под ним понимается любой территориально удаленный офис, в котором
оборудованы стационарные рабочие места. Причем налоговики могут признать, что в
помещении располагается ОП компании, независимо от того, отражено ли
образование подразделения в учредительных или иных
организационно-распорядительных бумагах фирмы. Что касается рабочего места, оно
считается стационарным, если создается на срок более одного месяца.
Согласно п. 1 ст. 83 НК компании подлежат постановке на учет
в инспекции по месту своего нахождения, а также по адресам всех своих
обособленных подразделений. Подать соответствующее заявление в налоговый орган
нужно в течение месяца со времени открытия "обособленца".
В случае если предприятие не заявило вовремя о создании ОП,
в соответствии с п. 1 ст. 116 НК просрочка будет стоить организации 10 000 руб.
штрафа. А ведение деятельности через такой офис без соответствующей регистрации
в ИФНС - 10 процентов от дохода, полученного за период осуществления бизнеса,
но менее чем 40 000 руб. (п. 2 ст. 116 НК).
Спорная позиция
Подразделение является территориально обособленным от
организации, если находится в местности, где налоговый учет и контроль ведет иная
инспекция, чем та, в которой компания стоит на учете (эта позиция изложена п.
39 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, Письме Минфина России от 20.11.2008
N 03-02-07/1-469).
Получается, абсолютное большинство рабочих мест дистанционных специалистов
соответствует этим параметрам и может быть признано ОП.
Позиция государственных органов по вопросу, образует ли
сотрудник, работающий удаленно от компании, обособленное подразделение, в
какой-то момент претерпела изменения. Первоначально Минфин России в Письме от
24 мая 2006 г. N
03-02-07/1-129 сделал вывод о том, что если специалист, находящийся в другом
городе, и трудится на дому, то у компании не возникает обязанности по
постановке на учет в инспекции по месту выполнения трудовых функций.
Однако позже этот вывод был опровергнут (Письма Минфина
России от 07.06.2012 N
03-02-07/1-137, от 05.05.2012 N
03-02-07/1-109). В разъяснениях специалистов финансового ведомства говорится,
что при возникновении у организации затруднений с определением места постановки
на учет она должна представить в инспекцию документы, на основании которых
осуществляется деятельность вне ее основного офиса. Ревизоры самостоятельно
примут решение о том, считать ли квартиру надомника обособленным подразделением
предприятия (п. 9 ст. 83 НК) или нет.
Специалисты ФНС придерживаются той же точки зрения. При этом
согласно ст. 57 ТК отражение адреса, по которому осуществляется работа,
является одним из обязательных элементов трудового договора. При этом ЖК
позволяет использовать жилое помещение в профессиональных целях, то есть ничто
не противоречит возможности расположить обособленное подразделение в квартире.
Анализ ситуации
Свои выводы о признании места проживания работника
обособленным подразделением налоговики будут делать исходя из анализа
представленного трудового договора с фрилансером. Конечно, трудно предугадать,
на что обратят внимание ревизоры того или иного налогового органа. Но можно
сформировать тактику защиты от обвинений.
Так, следует напомнить инспекторам, что в случае открытия
обособленного подразделения рабочее место организуется работодателем, а при
найме надомника - самим сотрудником. При этом ст. ст. 25 и 24 Конституции
Российской Федерации гарантируется неприкосновенность жилища и невмешательство
в личную жизнь. Из чего следует, что квартира удаленного работника не может
находиться под контролем организации-нанимателя ни прямо, ни косвенно. Если же
образуется ОП, то руководство компании имеет постоянный доступ на его
территорию. Для того чтобы защитить фирму от обвинений ревизоров, следует
прописать эти отличия удаленного рабочего места и обособленного подразделения в
условия договора.
Следует подготовиться и к тому, что территориальный
налоговый орган не согласится с позицией компании. В этом случае свое мнение
придется отстаивать в судебной инстанции. В целом арбитражная практика
складывается положительно для предприятий. Например, в Постановлении ФАС
Московского округа от 3 декабря 2010 г. N КА-А40/15062-10 судьи не считают место работы надомника
филиалом. Другое дело, что пока не собрано достаточное количество решений,
судебная практика по этому вопросу только формируется.
работа за федота
Замещение одного специалиста другим - часто вынужденная
необходимость. Какие виды временных переводов на другую должность существуют?
Как оформить выполнение такой работы? И как правильно рассчитать доплату?
Антонина Фролова нашла ответы на все вопросы.
В любой организации люди уходят в отпуск, на больничный,
ездят в командировки - это аксиома. Но фирма должна работать непрерывно
независимо от того, что происходит в штате. Трудовым кодексом предполагается
возможность переложить исполнение обязанностей на другого специалиста либо без
освобождения от работы, определенной трудовым договором (ст. ст. 60.2, 151),
либо оформлением временного перевода на другую должность, по соглашению сторон
на срок до одного года или в особых случаях без согласия на срок до одного
месяца (ст. 72.2).
Желательно заранее сформировать документ, регламентирующий
технологию работы за другого специалиста и гонорар за нее. Это может быть как
составная часть положения об оплате труда, так и отдельное положение о
замещении, совмещении и переработках. Тогда не придется думать, кому из
оставшихся сотрудников поручать дополнительную работу. Кроме этого возможны и
другие варианты закрыть брешь в производственном процессе. Можно
"догрузить" аналогичной или другой работой коллег отсутствующего
специалиста, допускается также временный перевод, есть и еще один вариант -
оформить внутреннее совместительство.
Заключаем договор
В ст. 60.2 ТК говорится: "...для исполнения
обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы,
определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная
работа как по такой же профессии (должности) путем расширения зон обслуживания
и/или увеличения объема работ, так и по другой - путем совмещения профессий
(должностей)". По отношению к рабочим речь идет о совмещении профессий, а
по отношению к служащим - о совмещении должностей.
Обязательное условие - письменное согласие сотрудника,
закрепленное в виде соглашения сторон. В документе нужно обязательно оговорить
4 параметра:
- Период действия. Начало всегда определено, а вот окончание
совмещения может быть неизвестно, например, в случае замещения заболевшего
работника. Обратите внимание: обе стороны имеют право досрочно расторгнуть
соглашение с письменным предупреждением не позднее чем за 3 рабочих дня.
- Содержание работы. При небольшом объеме выполнять функции
отсутствующего специалиста может один человек, если же временные затраты на
замещение значительны, будет правильнее распределить обязанности между
несколькими сотрудниками.
- Объем работы.
- Оплата труда. Размер гонорара законом не ограничивается и
устанавливается самими сторонами (ст. 151 ТК РФ). Это может быть как твердая
сумма, так и процент от оклада основной или замещаемой должности, который
рассчитывается пропорционально отработанному времени.
На основании заключенного соглашения руководитель издает
приказ о временном исполнении обязанностей, который также подписывается
работником. Однако, если новые трудовые функции сотрудника связаны с
материальными ценностями, с ним нужно заключить договор о полной материальной
ответственности (ст. ст. 242 - 244 ТК РФ).
Имейте в виду: судьи практически всегда отказывают в жалобах
на невыплату вознаграждения за дополнительную работу при отсутствии письменных
соглашений. Например, так поступил Верховный Суд Республики Коми в
Апелляционном определении от 20 сентября 2012 г. по делу N 33-4083/11 и Мосгорсуд в Определении
от 20 марта 2012 г. по делу N
33-8554.
Долгосрочное отсутствие
При долгосрочном отсутствии работника, например по причине
отпуска по уходу за ребенком до 3-х лет, соглашение о временном переводе будет
основано на ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ. Согласно которой замещение будет длиться до
выхода отсутствующего сотрудника на работу. Если по окончании срока перевода
прежняя работа работнику не возвращена и он не потребовал ее предоставления, а
продолжает трудиться на прежней должности, то соглашение о временном характере
перевода утрачивает силу, и он считается постоянным.
Учтите, что мама малыша имеет право прервать отпуск в любое
удобное для нее время и вернуться на свое место, которое сохраняется за ней в
соответствии с законом. В таком случае замещающему ее специалисту должна быть
предоставлена прежняя работа, не забудьте его уведомить, это требование
обязательно.
Выход есть
Если в компании нет свободных людей или работники загружены
на 100 процентов, то руководителю придется искать другие варианты замещения
сотрудников. Тут важно, что заставить совмещать обязанности нескольких
работников никого нельзя, ведь ст. 4 ТК РФ прямо говорит, что принудительный
труд запрещен.
И в этой ситуации директор предприятия может предложить
занятым специалистам три других варианта совмещения. Обратите внимание: если
кто-то из сотрудников согласится, то в наличии обязательно должно быть его
письменное согласие.
Вариант один. Сверхурочная работа. При таком виде замещения
есть ограничение: выполнение обязанностей отсутствующего работника не должно
превышать 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год (ст. 99 ТК).
Вариант два. Работа по выходным дням. Статья 113 ТК
запрещает труд в выходные и праздничные дни, кроме исключительных случаев, к
коим относится выполнение заранее непредвиденных работ, от которых зависит
дальнейшее функционирование фирмы. Поэтому в приказе надо обосновать причину
такого решения руководства и специалиста.
Вариант три. Внутреннее совместительство. В этом случае с
сотрудником нужно заключить отдельный трудовой договор, где будет установлена
продолжительность рабочего времени, которая не должна превышать 4 часов в день
за пределами основного трудового дня (ст. 284 ТК). Оплата (ст. 285 ТК) по
такому контракту производится пропорционально отработанному времени в
зависимости от выработки либо на других условиях, определенных договором. По
просьбе работника запись о совместительстве может быть внесена в трудовую
книжку.
Не хочется, а придется
Трудовой кодекс призван не только защищать сотрудника, но и
регулировать трудовые отношения в нестандартных ситуациях. Временный перевод на
другую работу на срок до одного месяца без согласия специалиста допускается в
трех случаях (ст. 72.2 ТК): для предотвращения или устранения последствий катастрофы,
аварии, несчастного случая, стихийного бедствия и т.п., при простое, другими
словами, временной приостановке работы по причинам экономического,
технологического, технического или организационного характера, при
необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества, а также для
замещения работника, отсутствие которого вызвано чрезвычайными
обстоятельствами, указанными в первом случае.
Оплата труда переведенного специалиста производится по
выполняемой работе, но не ниже среднего заработка на прежнем месте. Для второго
и третьего случаев требуется письменное согласие специалиста, если его
переводят на работу с более низкой квалификацией.
Трудовой кодекс не ограничивает количество подобных
переводов в течение года. Учтите: отказ от выполнения поручений при переводе,
совершенном с соблюдением всех норм законодательства, признается нарушением
дисциплины, а невыход на работу - прогулом, кроме случаев, когда возникает
опасность для жизни и здоровья самого работника.
Согласие уже дано при приеме на работу
На практике встречаются такие случаи, когда компании,
стремясь сэкономить на оплате труда, заставляют своих сотрудников выполнять
дополнительную работу бесплатно. Минздравсоцразвития России в Письме от 12
марта 2012 г. N
22-2-897 дал разъяснение, когда исполнение обязанностей отсутствующего
специалиста не оплачивается.
В должностных инструкциях отдельных категорий работников
могут предусматриваться случаи, когда в период отсутствия на рабочем месте
другого сотрудника со схожей трудовой функцией они исполняют обязанности
отсутствующего специалиста. Указанные положения должностных инструкций,
являющихся неотъемлемой частью трудовых договоров, не предполагают
осуществление доплат, поскольку в таком случае данная работа выполняется в
рамках заключенного трудового договора.
Начальник тоже человек
Не все помнят, что для отмены запрета совмещения должностей
руководителей высшего и среднего звена понадобилось несколько заседаний
Верховного Суда РФ, и только последнее Решение от 20 октября 2003 г. N ГКПИ03-1072 поставило точку
в борьбе против дискриминации начальников.
Если руководители обязаны совмещать должности согласно
трудовому договору или в соответствии со своей инструкцией, то для них нет
никаких ограничений на доплату. Назначается временный директор по решению
уполномоченного органа организации, например совета директоров. Процедура
оформления зависит от должности и степени ответственности. Сначала нужно издать
приказ о назначении заместителя (или иного сотрудника) исполняющим обязанности
отсутствующего руководителя, при этом на всех документах, которые будет
подписывать зам, должны быть указаны его должность, его фамилия, инициалы и
подпись. Здесь же указывается форма и размер доплаты. Далее ему нужно выдать
доверенность с указанием переданных полномочий. А если заместителю
предоставляется право подписи финансовых документов, то необходимо оформить
временные банковские карточки с образцами его подписи. При наличии системы
"Клиент - банк" замещающим руководство сотрудникам по приказу
временно передаются ключи ЭЦП руководителя и главного бухгалтера для подписи
электронных бумаг.
За период заместительства дисциплинарную (ст. 192 ТК),
материальную (ст. ст. 232, 243, 277 ТК), административную (ст. 2.1 КоАП) и,
возможно, уголовную ответственность (ст. 24 УК) будет нести сотрудник, который
согласился встать у руля компании.
Комментариев нет:
Отправить комментарий